“TWITTEAR” el odio

En las últimas semanas han proliferado en Internet los mensajes que incitan al odio, la discriminación o la violencia. Parece que ha sido la cascada de comentarios vertidos en las redes sociales y en los medios de comunicación, a raíz del asesinato de una política leonesa, la que ha dado lugar a reacciones dirigidas a reforzar el castigo de comentarios injuriosos o violentos en Internet, que, por otra parte, vienen produciéndose desde hace tiempo, muchas veces con absoluta impunidad. En parte, porque las injurias no son delitos perseguibles de oficio y, también, quizás, por un erróneo entendimiento de la libertad de expresión, bajo la premisa de que todas las opiniones son respetables. No es verdad. Las opiniones gravemente injuriosas, las calumniosas y las que constituyan una incitación al odio, la discriminación o la violencia, son delito. También lo son las que enaltecen el delito ya realizado, si de justificar el genocidio o un acto terrorista se trata (art. 607.2 CP y art. 578 CP, respectivamente). En fechas recientes, han sido condenadas varias personas por enaltecimiento de la banda terrorista ETA en “you tube”, o del GRAPO, en “Twitter”. Y hace poco ha sido denunciado un policía nacional que instaba, desde su perfil en “Facebook”, a pegar fuego a los locales de los perroflautas y a fusilar a políticos progresistas.

Nuestro Código Penal dispone de recursos para castigar estas conductas, ya se cometan en la calle o en las redes sociales. Así, el art. 510 CP sanciona con pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses a “los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía”. Este precepto fue muy contestado cuando entró en vigor, en virtud del Código Penal de 1995, porque algunos consideraban que era ir demasiado lejos y poner mordaza penal a la libertad de expresión, consagrada en el art. 20 CE. Es cierto que han de extremarse las precauciones para que en un Estado de Derecho la libertad no quede constreñida o reducida a su mínima expresión. Pero no lo es menos que ha de ponerse coto a las manifestaciones que, a veces desde el anonimato, o parapetadas en las redes sociales tras un perfil falso de usuario, instan a la comisión de determinados delitos o, de manera más genérica, provocan al odio, la discriminación o la violencia.

El Código Penal vigente, en su art. 18, castiga la apología como acto preparatorio, sólo cuando constituye una provocación directa al delito. De esa manera, se restringe la punición de la misma en aras a proteger la libertad de expresión. Y quedan, por consiguiente, fuera del reproche penal las conductas de quienes, a posteriori, enaltecen el delito cometido, salvo que se trate de un delito de terrorismo o genocidio, cuyo ensalzamiento o justificación sí son castigados por el Código Penal vigente. Actualmente, la difusión de ideas o doctrinas que justifiquen el genocidio o “pretendan la rehabilitación de regímenes que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con pena de uno a dos años” (art. 607.2 CP). En cambio, negar el holocausto no constituye delito, en virtud de la STC 235/2007, de 7 de noviembre, que declaró inconstitucional castigar la negación del mismo. No deja de resultar llamativo – aunque sólo hasta cierto punto, si se conoce la idiosincrasia hispánica – que esta sentencia se dictara cuando Europa se disponía a aprobar la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal (Diario Oficial n° L 328 de 06/12/2008 p. 0055‐0058), que instaba a los Estados miembros a castigar como delito la negación del genocidio [Art.1.1. c) ]. Una vez más, España demostró ser diferente, si bien, en este caso, supuestamente, se desmarcaba de las directrices europeas para no limitar en exceso la libertad de expresión.

Si, en lugar de incitar al odio, las redes sociales se utilizan para calumniar o injuriar, también existen resortes penales en la legislación actual que permiten perseguir estas conductas. Los artículos 205 y siguientes del Código penal castigan las calumnias y las injurias graves, si bien estos delitos son, en principio, perseguibles únicamente a instancia de parte, o sea, sólo por querella de la persona ofendida o de su representante legal (art. 215 CP). Si los comentarios injuriosos fuesen dirigidos a colectivos, la pena sería de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses (art. 510.2 CP). Que el derecho al honor se predique de colectivos y no sólo con respecto a personas físicas, pese a ser un derecho personalísimo o derecho de la personalidad, no debe extrañar. Hace tiempo que el Tribunal Constitucional se pronunció a favor de reconocer el derecho al honor del colectivo judío en la sentencia de 11 de noviembre de 1991, con motivo del conocido caso Violeta Friedman.

Además de lo expuesto, existe también en nuestro Código Penal la agravante de discriminación (art. 22.4ª CP), que será de aplicación cuando el delito se cometa “por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad”.

Una vez analizado el panorama legislativo que daría cobertura a los casos de calumnias o injurias graves o de incitación al odio, la violencia o la discriminación, sólo hay que ver si los comentarios vejatorios, ofensivos y violentos, o xenófobos o discriminatorios por cualquier causa, que a menudo inundan las redes sociales, son subsumibles en los preceptos penales que se han indicado. Esto es: si constituyen delitos contra el honor (arts. 205 y ss.) o delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas garantizados por la Constitución (art. 510 CP), o enaltecimiento del terrorismo (art. 578 CP), o justificación del genocidio (art. 607.2 CP), o provocación a un delito de homicidio o asesinato (art. 141 CP) o de lesiones (art. 151 CP), o si es o no de aplicación, en el caso concreto de que se trate, la agravante genérica de discriminación del art. 22. 4ª CP.

El debate abierto en torno a si hay que ponerle cerco a la red y coto a los comentarios que en ella se vierten es, sin duda, interesante y obliga a una cautelosa ponderación de intereses destinados a estar en permanente conflicto, como sucede con la libertad de expresión y el deber del Estado de prohibir manifestaciones que puedan constituir apología como forma directa de incitación a la comisión de delitos, o que enaltezcan los ya realizados. Las fronteras a la libertad de expresión no son fáciles de establecer y todas las prevenciones son pocas cuando de limitar derechos se trata. En este orden de cosas, cabe preguntarse: ¿se debe prohibir la publicación de libros como el de Cásate y sé sumisa? ¿Puede permanecer abierta la librería “Europa” de Barcelona, de conocido y probado carácter filonazi? ¿Debe, salvándose las distancias, permitirse la edición de Mein Kampf (Mi lucha), libro en el que Hitler manifestó su ideología nacionalsocialista? No cabe duda de que este libro presenta un indudable interés histórico y su lectura no tiene por qué traducirse en una incitación directa al odio. Llevado al extremo, un exceso de celo en la punición de lo impreso o en la de películas, vídeos, etc., de contenido xenófobo, discriminatorio o violento, puede dar al traste con la literatura, el cine y la cultura, en general, que no siempre transmiten valores morales. En Alemania, por razones históricas aberrantes, de sobra conocidas, el Código Penal castiga expresamente la incitación al odio racial en el parágrafo 130 del Código penal (Volksverhetzung). No obstante, pese a dicha previsión legal y a la prohibición de editar en Alemania el libro Mein Kampf hasta que caduquen los derechos de autor, éste puede ser descargado gratuitamente en Internet. Lo cual indica lo complicado que resulta poner puertas legales a Internet y las contradicciones existentes en la punición de estas conductas.

En nuestro país, la actual regulación en el Código Penal español del conocido como “mensaje del odio” es sólo parcialmente correcta. Y ello porque resulta deficitaria en algunos aspectos, presentando carencias preocupantes, que ocasionan lagunas de punición. Así, no sería necesario castigar expresamente nuevas formas delictivas para perseguir comentarios injuriosos, violentos, racistas o xenófobos vertidos en Internet. A día de hoy, “twittear” mensajes que inciten al odio entra de lleno en la conducta prevista en el art. 510 CP, por más que deberá salvarse, en su caso, el difícil escollo de probar que un comentario ha provocado a sus destinatarios un sentimiento tan poco tangible como el odio hacia un determinado colectivo. Asimismo, tampoco es preciso castigar la incitación al machismo, como apuntaba el actual ministro del Interior hace unas semanas, puesto que ya está castigada la provocación a la discriminación en el citado art. 510 CP, así como también la provocación al homicidio o al asesinato de la mujer y a los malos tratos constitutivos del delito de lesiones, dada la referencia expresa al castigo de los actos preparatorios que se contiene en los artículos 141 y 151 CP, respectivamente. Ahora bien: el Código Penal actual deja resquicios por los que puede colarse impunemente la xenofobia, la misoginia o la violencia verbal. Así, por ejemplo, es impune la exaltación, una vez cometido, de cualquier delito que no sea el de terrorismo (castigado en el art. 578 CP) o el de genocidio (art. 607.2 CP), que, aunque pudiera ser apología del mismo, no provoque directamente a la comisión del mismo. Del mismo modo, provocar a la discriminación, el odio o la violencia hacia una persona en concreto, puede también quedar impune, dado que el art. 510 CP exige que sea un colectivo el destinatario y que los actos preparatorios (los consignados en los art. 17 y 18 Cp) no se castigan en todos los delitos, sino sólo en algunos, siguiendo un sistema de numerus clausus. Por consiguiente, quien, verbigracia, inste a la discriminación de un trabajador en particular, estaría provocando a la comisión de un delito contra los trabajadores del art. 314 CP, pero no está previsto el castigo de los actos preparatorios en estos delitos, con lo cual la conducta sería impune. Para castigar todas estas conductas, que no constituyen un uso legítimo de la libertad de expresión y que, hoy por hoy, quedan impunes, sí habría que emprender una reforma del Código Penal, si es que se considera que, por razones de política criminal, deben castigarse penalmente. Y ello por entender, por ejemplo, que no se puede ni se debe sacralizar ningún derecho – ningún derecho es absoluto, viene declarando el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia [STC 11/1981, de 8 de abril, STC 181/1990, de 15 de noviembre y STC 23/2010, de 27 de abril, entre otras muchas] -. La libertad de expresión tiene su límite en el derecho al honor y a la intimidad, y deja de ser legítima tanto cuando se usa para arengar a las masas a odiar, a comportarse violentamente o a discriminar a otros (conducta ya castigada en el Código Penal vigente – art. 510 CP -, como se ha comentado), como cuando se emplea para ensalzar delitos o a sus autores (conducta actualmente impune, a no ser que se trate de un delito de terrorismo o genocidio – art. 510 y 607.2 CP -). Permitir comentarios xenófobos, virulentos o discriminatorios, en general, no convierte a un Estado de Derecho en vanguardista, ni en adalid de las libertades. Más bien, lo sitúa muy atrás y tremendamente alejado de la civilización y el respeto a los derechos humanos. En definitiva, lo devuelve a las cavernas, aunque ahora, en los tiempos de “Twitter”, se trate de cavernas cibernéticas, hasta cuyos más intrincados recovecos debe llegar el Derecho Penal cuando se trata de proteger derechos fundamentales, reconocidos constitucionalmente, como el honor, la intimidad o el derecho a no ser discriminado, limitando los excesos que se cometan en el ejercicio de otros derechos igualmente fundamentales, que, sin embargo, no pueden ejercerse sin control legal, ni dentro ni fuera de Internet. “Twittear” el odio puede salir caro desde el punto de vista penal, acabándose así con la extendida impunidad en la que se han venido manteniendo las redes sociales, en ocasiones por falta de recursos legales y, en otras, quizás, por no haberse llevado a cabo una persecución eficaz de las conductas delictivas que en ellas se realizan.

Justa Gómez Navajas

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